Tal como habíamos comenzado a anticipar en un comentario anterior sobre el tema[1], creemos que el instituto del teletrabajo y su regulación normativa por el ordenamiento jurídico laboral deben hoy ser analizados en el muy especial e inédito contexto actual,  en el cual los efectos de la pandemia jamás vista antes y que azota al planeta, detonó y aceleró su implementación.

Es entonces que entendemos que debemos ser muy prudentes, equidistantes, equilibrados y objetivos en su análisis, y sobre todo en las posibilidades materiales de su implementación, obviamente, mediando el debido resguardo de los derechos –de base protectoria- que le asisten al trabajador.

Es absolutamente destacable la tarea llevada adelante por los integrantes de la Comisión de Legislación de Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación, por lo intensa, difícil y oportuna gestión llevada a cabo para lograr en tiempo record unificar más de una decena de proyectos y consensuarlos sintetizándolos en uno que fue aprobado en la cámara baja casi por unanimidad, tanto en el seno de la Comisión,  como en su tratamiento en el recinto. Por el contrario, distintos fue el escenario en la Cámara Alta, donde como contra faceta  fue aprobada con gran oposición y una muy ajustada cantidad de votos. Sin duda la capacidad de lobby de ciertos sectores especialmente interesados en que nada cambie (o por lo menos no desde el derecho del trabajo) junto con la receptividad de ciertos legisladores a ello han hecho arduo el camino previo a su sanción, situación que hoy ya reglamentada se entiende por superada.

En ese marco y como sosteníamos en un anterior comentario, celebramos que despejando todo tipo de intento de evadir las normas tuitivas de esta especial disciplina, el régimen del teletrabajo –que es considerado como una tipología contractual mas- queda definitivamente inserto dentro de la LCT, dando por cerrada aquella intencionada discusión de algunos sectores que aprovechando esta nueva realidad pretendían des-laboralizar relaciones por el solo hecho de esta nueva realidad en la forma de cumplir con la prestación. El teletrabajador es –esencialmente y en forma indiscutible- un trabajador mas con una forma particular de cumplir sus tareas, mediando por medios tecnológicos.

Además con acierto –y sobre todo fruto de condensar varios anteproyectos en el marco de un enorme consenso- la Ley 27.555 estableció grandes lineamientos y principios de este especial contrato dejando librado la reglamentación, la sintonía fina, a la fuente natural de esta disciplina, la negociación colectiva, ajustándose a cada realidad.

Adentrándonos en analizar el contenido de la reglamentación de la ley, establecido el pasado 19/01/2021 mediante el Decreto 27/2021, se observa preliminarmente que el decreto quiere dejar fuera de discusión algo que en una exégesis cuestionable de la ley (si se quiere una lectura contra los principios que la rigen) podría darse. Nos informa para dejar en claro que quien preste tareas físicamente en los establecimientos de un tercero en los cuales el empleador preste servicios en forma continua y regular no es un teletrabajador.

Es decir, en una interpretación armónica de la norma y su reglamentación, podemos definir que el teletrabajador es aquel que lo hace desde su casa (o desde un lugar que no sea el establecimiento del principal) pero que tampoco sea el establecimiento en el cual el empleador presta servicios[2] y tampoco caerá en esta forma contractual quien lo haga en forma excepcional y/o esporádica[3]

El decreto además ratifica con acierto uno de los puntos más discutidos de la ley, que es el derecho a la “desconexión” íntimamente vinculado con la regulación de la jornada de trabajo y el régimen de descansos (institutos esenciales del derecho del trabajo) en esta metodología contractual.

La norma reglamentaria sin perjuicio de ratificar el derecho a la desconexión digital del teletrabajador, abre una puerta cuando ”la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva” para que puedan enviarse comunicaciones fuera de la jornada labora, para ser procesadas por el trabajador al inicio de la siguiente jornada.

No hay duda que en la redacción del decreto en forma implícita se está haciendo alusión a la transnacionalización del contrato de teletrabajo, ello cuando refiere a distintos usos horarios (situación que no ocurre en nuestro país). Sin perjuicio de ello en la forma que está redactada el decreto parecería potestad del trabajador contestar las comunicaciones recibidas fuera del horario, con los peligros que conlleva en el marco del contrato de trabajo la libre voluntad del trabajador[4].

Sin perjuicio de ello y en el marco de los deberes de buena fe y colaboración, siguen vigentes en cabeza del trabajador la obligación de prestar horas suplementarias en casos excepcionales que lo requieran en los términos del artículo 203 LCT.

Si bien la ley deriva muchos temas a la negociación colectiva, el Decreto por el contrario se encarga de delimitar ciertos temas. No se podrán consagrar incentivos (ya sea a nivel convencional o contrato individual) condicionado al no ejercicio del derecho de desconexión ni de las tareas de cuidado de personas, buscando que ambos institutos tuitivos en el marco del teletrabajo no se pulvericen a cambio de ventajas económicas del trabajador, ello en línea con la regla de no compensar en dinero beneficios del trabajador en materia de jornada y descansos (por ejemplo en materia de descanso semanal y vacaciones), derivación directa del principio de indemnidad del trabajador.

No podemos dejar de analizar que la regulación del “Teletrabajo” afecta a la  tecnología (sin la cual además no sería posible esta modalidad)   y la economía del conocimiento, sectores muy importantes de la actividad económica que fueron los primeros en impulsar esta modalidad laboral, como  así también, que la normativización de esta actividad se debe efectuar con prudencia y mesura extrema, por tratarse de un sector novedoso y poco explorado que debe respetar  los derechos de los trabajadores y la vez no desestimular la utilización por parte de los empleadores, haciendo coincidir y compatibilizar los intereses de los unos y los otros, siempre en resguardo de los derechos del trabajador.

Por esta razón y a pesar de haber formulado apreciaciones críticas respecto de “la transnacionalización”, que hubiéramos preferido sea prohibida lisa y llanamente, no podemos dejar de reconocer que la legislación argentina es  pionera en Iberoamérica y cumple con la difícil tarea de compatibilizar la protección de los derechos de los trabajadores –de raigambre constitucional- con  los intereses de los empleadores a que hemos hecho referencia ut supra.

El otro tema que en el marco del debate legislativo generó discusión y hoy se ve plasmada en la reglamentación es la “reversibilidad” de quien voluntariamente migró a teletrabajar. Si bien la ley lo plasma como un derecho absoluto (a revocar y revertir el teletrabajo) el decreto lo acota a los artículos 9 y 10 del CCCN (buena fe y falta de abuso del derecho),  artículos 62 y 63 de la LCT (deberes de conducta comunes a las partes) “de acuerdo a los fines que el ordenamiento tuvo al concederlo”, y supeditado a la invocación de un “motivo razonable y sobreviniente” de reversión. En realidad entendemos que la norma lo que plantea es el no uso arbitrario del derecho de reversión agregando –quizás en forma cuestionable- el decreto mayores requisitos (motivos fundados y sobrevinientes) ya que en lo referente al abuso del derecho y los deberes de conducta devienen aplicables sin perjuicio de que la norma omita referirlos. Entendemos que esta reglamentación puede ser una puerta de litigios para evaluar los “valederos” motivos esgrimidos por el trabajador, con la complejidad –e inclusive intimidad- que pueden contener alguno de ellos[5] . Ello agravado por que la ley en su artículo 8 in fine, tipifica a la falta de dación de tareas presenciales (frente a un pedido de reversibilidad) a considerarse en situación de despido, abriendo la puerta a una posible conflicto.

El tiempo en la reversibilidad juega un papel importante en el decreto. Por un lado va a ser tenido en cuenta para evaluar los motivos esgrimidos (el decreto no dice en qué sentido, pero podríamos entender que quien se afinca en la modalidad del teletrabajo por largo tiempo consiente con ello mantener esa modalidad) y además dándole un plazo máximo de 30 días al empleador a proveer tareas presenciales cuando ocurran motivos fundados.

Respecto al carácter no remuneratorio de los elementos de trabajo que determina el artículo 9 del decreto, su regulación parece adecuada, siempre y cuando –entendemos en la interpretación de la Doctrina de la CSJN al respecto- no exista fraude y los elementos entregados guarden relación directa con esta modalidad, y sin perjuicio de lo que las partes puedan pactar individual o colectivamente (ya que no tienen potestad para establecer que es o no remuneratorio a la luz del convenio 95 de la OIT).

Por el contrario, si nos preocupa el contenido del artículo 10 del decreto que habla de “compensación de gastos” que no será remuneratoria “aun sin comprobantes”. Ello no solamente invierte la carga del artículo 106 LCT sino que abre la posible puerta que por medio de este concepto se vuelquen rubros que son eminentemente remuneratorios. Además no hay duda alguna que en el marco del teletrabajo todo gasto puede ser documentado (gastos de conectividad, reparación e insumos de PC, etc.) motivo por el cual (salvo por el afán de simplificar el día a día) la amplitud de la norma no se justifica. Reitero que –sin perjuicio de ello- esta norma deberá ser analizada a la luz del Convenio 95 OIT y la Doctrina de la CSJN construida al respecto y salvando –siempre- las situaciones de fraude laboral.

En resumen. La ley  –hoy reglamentada- solo regula la actividad privada y eventualmente la actividad pública que se someta a la LCT,  pero pudiéndolo hacer omitió por razones estratégicas o de técnica legislativa incluir en la misma al sector público nacional (ya que el empleo público provincial y municipal es potestad constitucional de cada una de las provincias). Además cerró la discusión –posible- al incluir a los trabajadores por ella alcanzados en todo el ordenamiento jurídico laboral, el teletrabajador es un trabajador mas con una modalidad especial en el cumplimiento de sus tareas. Con motivo de ello, goza íntegramente de todos los derechos colectivos e individuales que su status de trabajador le brinda (sindicalización, protección contra el despido arbitrario, seguridad social, riesgos del trabajo, etc.)

No escapa a nuestro conocimiento las dificultades que la novedad del instituto -exacerbado debido a la pandemia y el aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO) y hoy el distanciamiento preventivo (DISPO) decretados en consecuencia- generaron en su implementación masiva y el llamado a una urgente readecuación sindical que lo acompañe.  Será responsabilidad  de las dirigencias reinventar metodologías que superen la lógica del establecimiento como punto de reunión y representatividad, hoy superado por esta nueva forma de trabajar y con una dispersión de los trabajadores.

Como canta el trovador andaluz, “no hay camino, se hace camino al andar”, y ya reglamentada la ley toca ahora a las organizaciones representativas de los trabajadores y empleadores –por medio de una sana s negociación colectiva- terminar de perfilar la normativa con las improntas propias de cada actividad. Esperemos que ambas estén a la altura de las circunstancias y de este nuevo desafío en el marco de las relaciones laborales.

[1] CUARTANGO Oscar Antonio y MUGNI Juan Abel. “El impacto de los avances tecnológicos en el futuro del trabajo. Primeras apreciaciones al reciente régimen de Teletrabajo”. Cita:    IJ-CMXXIII-655. Disponible en https://latam.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=7169e7f4f8dd3fbaec493e0937fd6751

[2] Sin perjuicio de las figuras que generan responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en este caso como por ejemplo cesión del establecimiento, subcontratación (art. 30) o hasta si se quiere cesión de personal (Art. 229 LCT)

[3] Como por ejemplo sucedió con todos aquellos que con motivo del ASPO debieron compulsivamente en el marco de las posibilidades que teletrabajar.

[4] El principio protectorio parte de la base que el único posible fin de la voluntad del trabajador es mejorar las condiciones alcanzadas por el resto de las fuentes que se le aplican (Ley, CCT, etc.). En ese marco cuando el decreto deja librado a la libre voluntad del trabajador la posibilidad de contestar comunicaciones fuera de la jornada, sabemos que por una excesiva responsabilidad personal, el temor a represalias o el cumplimiento de “normas no escritas” dentro de la empresa el trabajador puede terminar sistemáticamente socavando el verdadero derecho a la desconexión digital. Además -en lo que resulta un mal de los últimos tiempos- sabemos que muchas personas por conductas asociadas a la ansiedad y otros tipos de trastornos, no pueden dejar de procesar ú descargar comunicaciones recibidas aún fuera de las horas activas de trabajo, situación que lleva al nuevo teletrabajador a aprender a procesar.

[5] Por ejemplo, ¿Puede ser considerado un motivo fundado y sobreviniente un problema de organización familiar del trabajador para volver al modo presencial?